在人民參與審判的訴求下，司改會討論應否引進陪審還是參審制度以提升司法信賴，頗受關注。政黨輪替之前司法院推動觀審制，似乎已成過去。陪審、參審與觀審，基本上都是邀請平民參與審判，來增加司法的民主正當性。將三者從事比較，或許可以看得更清楚些。以下從四個方向入手，希望有助於社會討論如何選擇。
一、人民參與的程度
觀審制的觀審員全程觀察審判程序，可以表達意見，但不做判決。當代各國的陪審團，則只在事實問題上做判斷，不做法律問題的判斷。
參審員就是平民法官，會是合議庭的一員，在事實問題與法律問題上都與職業法官一起判決。如採國民參審制，一般公民都有擔任參審員的可能與需求。如果採取專家參審制，則只由特定領域的專家出任參審員。與前二者相較，參審員的參與度最高。
二、避免審判專斷的程度
平民參與審判不是要群眾公審，而是要防免專斷。其實較需要平民參與的應該是刑事訴訟與行政訴訟。觀審員只表達意見。最後的決定者還是職業法官。法官如果與觀審員的結論不一樣，要在判決中說明理由。
陪審團是司法審判機關裡的第二院。在事實問題的判斷上，陪審團與法官的決定權等同。未經陪審團認定具有犯罪行為事實的人，法官不能做有罪判決。說是陪審團對定罪有否決權也不為過。如果採取大陪審團制度，則是要經大陪審團決定，檢察官才會提起公訴，由法院審判。
參審員就是法官，與一起審判的法官一樣一人一票。參審員可能只構成合議庭的少數，在事實問題上沒有否決權。論者有時還會質疑，在法律問題上，不熟悉或缺乏自信的參審員容易受到職業法官的引導，防免專斷的制衡功能可能有限。
三、審判品質的考量
觀審制對當事人的受審權益產生正面或負面的影響都較為有限。但是改動訴訟程序的程度與陪審制較為接近。與現制相比，平民參審或許會在形式上提升司法公信力，但實質效應恐難一概而論。參審員運用法律知識，多半不比受過法律專業教育的職業法官嫻熟；如果擔心職業法官出現恐龍，參審員做法律判斷時恐怕也難避免。至於專家參審，應該會比不使用專家證人的法庭更能提高專業技術問題上的判決品質。當事人應可主張接受具有起碼法律專業修養的法官審判，對於是否接受參審員的審判，要有表達同意與否的權利才好。
陪審制在事實問題的判斷上與法官分庭抗禮，對於正義的追求更為嚴謹；法律問題則由法官決定。陪審制受到質疑之處，是一審判決不附理由。但陪審程序的判決邏輯，是在法官設定陪審團認定事實的順序與指示中呈現。至於法官量刑的理由，原是司法改革的重要題目，要求法官記載於判決書內，陪審制也可做到。
四、配套機制
參審員的數量比觀審員、陪審員少，訴訟制度上的配套措施改動較小；法院未必須從分段審理改採集中審理模式。參審員如係自願而非義務，較無爭議。從訴訟基本權利的保障言之，訴訟當事人應有拒絕參審的權利。
觀審員與陪審員只有做不做判決的差別。但因人數多，觀審的訴訟程序模式基本上是向陪審制看齊。
陪審制中，由人數遠較參審員為多的陪審員專事認定事實問題，改採密集審理是必然的趨勢。美國因憲法明文要求，陪審是法定義務，在台灣則可能引起憲法基礎是否足夠的質疑；陪審如建立在自願的基礎上，要能長期具有人數足夠的陪審員，是實施陪審制的社會條件。陪審還需要審檢辯三方熟悉其運作，也需要引入配套的證據法則、事實審單一、不平行上訴等制度。相關的題目很多，譬如逃避陪審義務的人，是否應像逃避兵役一樣處以刑罰，還是要抗傳即拘或罰鍰呢？台灣一般出庭作證的意願不高，從長期來看，志願陪審的人數是否足夠，不無隱憂。即使法律規定陪審是義務，輪到陪審就用各種方法逃避，也會引起社會義務分擔不公而廢除陪審的聲浪。
英美法系實施陪審已有數百年，當然不能說是失敗的制度。有些國家想效法，也不乏半途而廢的例子。這其實是想像未來社會理想圖象時，如何取捨、適應的問題。司改國是會議如能就之認真地從事相關討論並與社會對話，不論結論為何，對於公民社會的發展，都會有些益處。
（作者為東吳大學兼任教授）
(中國時報)
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