【研究發展處訊】

法學院林東茂教授發表最新期刊論文

禁止錯誤的刑法評價

作者：林東茂

東海大學法學研究

期：52 ，頁碼：1-33，出版日期： 2017年8月(TSSCI)

摘要：

欠缺不法認識即是法律錯誤，刑法上應該如何評價，文獻上已經有很多討論。依照故意理論，欠缺不法認識，罪責即為過失。這是古典犯罪論體系的看法。在古典體系裡，把故意或過失當成兩種罪責型態。故意包括三個要素：實現構成要件的認識（知），實現構成要件的希望（欲），知道實現構成要件將與法律秩序敵對（不法認識）。欠缺不法認識，等於欠缺故意，所以是過失。

依照罪責理論，欠缺不法認識，不影響故意。罪責理論依附在目的犯罪論體系裡。目的體系認為，對於行為人而言，任何行為都是有意向的，包括過失。目的體系把故意或過失當成兩種行為方式，在構成要件的判斷上，就要解決故意或過失的問題。行為既然是故意，罪責型態不可能變成過失。在目的體系裡，不法認識屬於重要的罪責內涵。欠缺不法認識的評價，只能依照「可避免性」來處理。通常的情況，欠缺不法認識應該是可以避免的，所以不可能把罪責排除掉。

某些德國刑法學者建議，在評價上分別處理。核心刑法（自然犯）的欠缺不法認識，依照罪責理論；附屬刑法（法定犯）的欠缺不法認識，則依照故意理論。理由是，附屬刑法的規定，業者很可能不知情。

本文不同意這個看法。這個建議割裂刑法的秩序，同一件事（行為人誤以為不違法），法律效果卻不相同。更重要的是，這個建議忽略了資訊時代的意義。一個資訊爆炸而且傳遞快速的社會，業者怎麼可能遺漏自身有關的重要訊息？

本文認為，不法認識的「法」，並非刑法，而泛指一切法。行為人只要認識自己的行為可能與整體法秩序衝突，即具有不法認識。但是，行為人只覺得良心不安，並沒有與法秩序衝突的認知，即不能認為具備不法認識。良心有愧的人，未必有意與法律秩序敵對。

欠缺不法認識，依然成立故意犯罪，但可能排除或減輕罪責。減輕或排除，端看行為人能否避免。基本上，排除罪責很難，至多只能減輕罪責。能否避免的判斷，大致如下：1. 一般人如果可以避免，行為人也應該可以避免。2. 行為人意識到可能侵害他人，有義務查探行為是否為違法。3. 越可能帶給他人危險的行為，越有理由被期待，應設法瞭解法律後果。

中文關鍵字：不法意識、禁止錯誤、事實錯誤、故意理論、罪責理論

Key Words：Unrechtsbewusstsein, mistake of law, mistake of fact,the intention theory,the guilt theory

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【文圖/研究事務組郭玟圻專員】